蔡概还：对我国民事信托相关问题的思考

实践中，我国有关法律法规对受托人的范围有所突破。实务中，受托人范围的突破主要出现在营业信托和公益（慈善）信托中，如企业年金基金的受托人规定可以由企业年金理事会担任，慈善信托的受托人规定可以由慈善组织担任等。

来源 |《当代金融家》杂志2022年第5期

我国《信托法》第三条规定，“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”其中提到了民事信托、营业信托和公益信托。相对于公益信托，民事信托和营业信托属于私益信托。一般认为，民事信托是由不以盈利为目的的人担任受托人的信托。民事信托以完成一般的民事法律行为为内容，通常是以个人财产为传承、抚养、赡养、遗产继承等目的而设立的信托。本文中，笔者拟就民事信托的几个问题谈一点看法和体会。

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民事信托与营业信托的界限

民事信托与营业信托的界限，相关法律法规没有直接规定。相对于营业信托，民事信托通常又称为非营业信托。因此，笔者认为可以通过分析营业信托，从而得出两者的界限。

营业信托是由以盈利为目的、将信托作为业务经营活动的机构担任受托人的信托。可见，营业信托有两个特点：一是受托人以盈利为目的，收取信托报酬；二是受托人以营业为目的承诺信托和处理信托事务。相反，则民事信托亦有两个特点：一是受托人不以盈利为目的；二是受托人不以营业为目的承诺信托和处理信托事务。

按法理，几乎所有的私益信托，都可以民事信托的形式出现。实务中，主要通过受托人是否以盈利为目的并以此为业进行鉴别。

根据“国务院办公厅关于《中华人民共和国信托法》公布执行后有关问题的通知”（国办发〔2001〕101号），未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。因此，民事信托的受托人未经金融监管部门批准，在我国是不能开展营业性信托活动的。反过来，经金融监管部门批准开展营业信托活动的受托人，也无法开展民事信托活动，正如商业银行无法开展民间借贷活动一样。

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民事信托受托人的范围

受托人是指接受委托人托付的信托财产，依信托目的为受益人的利益对信托财产进行管理或者处分的人。受托人是信托当事人之一，无论是民事信托、营业信托，还是公益信托，都必须存在受托人。民事信托的受托人的产生，一般取决于委托人的信赖程度，由委托人自主选择。

根据我国《信托法》第二十四条第一款的规定，民事信托的受托人包括两大类：一是具有完全民事行为能力的自然人，二是法人。

在《信托法》起草之初，对是否允许自然人作为受托人，曾经产生争议。后来起草组逐步形成统一意见，认为应当允许自然人作为受托人，当时主要基于以下三点考虑：一是从信托的起源来看，最初的受托人就是自然人，如委托人的亲友、具有一定社会声望的贤达人士等。把信托作为一项业务经营的机构受托人，是在20世纪初才广泛发展起来的。二是在信托制度发达的国家，民事信托大量存在，这些民事信托，很多都是以自然人作为受托人的。目前，我国以自然人为受托人的例子虽然还不多，但从长远看，随着个人财富的不断增加，民事信托在我国将会有一定的发展，应当留有余地。三是我国不少国有企业在境外设立分支机构，有的是以私人名义注册的，容易因此造成国有资产的流失。允许自然人作为受托人，可以利用信托制度，有效地保护国有企业境外分支机构的国有资产。

而法人作为受托人的现象，则十分普遍。从境外的实际情况来看，除了有一些民事信托的受托人由法人担任外，绝大多数营业信托和公益信托的受托人，都由法人来担任。特别是作为营业信托的受托人，一般由信托经营机构担任，作为公益信托的受托人，除可以是信托经营机构外，也可以是基金会或其他类型的非商业性组织。

通常情况下，笔者认为民事信托选择自然人作为受托人的情形居多，因为选择法人作为受托人，如前所述，往往就会变成营业信托。

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民事信托受托人应具备的条件

从境外的规定来看，作为民事信托的受托人应具备以下两个条件：一是具有行为能力。简单地说，行为能力即是受托能力。其中包括最基本的认识能力、预期能力和判断能力，这是受托人有效、谨慎管理和处分信托财产的一个必不可少的前提条件。从英国《1925年受托人法》的有关规定可以来看，只有具备行为能力的人才能担任受托人，不具备这种能力的人，如未成年人或者精神病人，不得担任受托人。美国信托法也认为，出于设立信托的目的，作为受托人而占有转移而来的财产的人，必须具备行为能力。二是未处于资不抵债的境地。这是对受托人的一种信用要求。从实际情况看，受托人只有具备法律要求的最基本的信用，才能取得委托人的信任，促使委托人放心地将财产转移给受托人管理和处分。受托人为法人的，这种要求尤为严格，这是因为，作为法人的信托经营机构资不抵债时，就意味着濒临破产，破产人的最大特征，恰恰在于其事实上已经丧失了信用。英国《1925年受托人法》规定，受托人在承担信托职责时不得处于破产状态。日本信托法和韩国信托法也规定，破产人不得担任受托人。在美国，法院的判例认为，作为受托人的银行或者信托经营机构被宣告破产的，他们必须将在信托事务方面的职责交付给新受托人。当受托人资不抵债时，信托便成为不合格的信托，它的效力存在以下两种不同的情况：一是如果在信托设立之时，受托人便已资不抵债，濒临破产，信托即为无效或可被撤销；二是如果在信托设立之时，受托人并未处于资不抵债的地步，只是在信托存续期间，受托人因故破产，此时，信托继续有效，一般由新的受托人取代原来的受托人，使信托关系存续。

对此，我国《信托法》仅强调前述第一个条件，即规定受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人或者法人，无民事行为能力人或者限制行为能力人，不得作为受托人。

此外，《信托法》第二十四条第二款进一步规定，法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。笔者认为，这主要是针对营业信托和公益（慈善）信托的。信托机构从事营业信托，不仅要遵循《信托法》 的规定，还要接受相关金融法规的约束和监管部门的监管。例如，《信托公司管理办法》第七条第一款规定，设立信托公司，应当经中国银行(行情601988,诊股)保险业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。同时，该办法第八条进一步规定设立信托公司应当具备的条件：例如信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本应为实缴货币资本等。

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民事信托受托人应否包括依法成立的其他组织

境外一些国家允许国家或者其他组织作为受托人。国家作为受托人的例子比较少见，只在极少数的国家存在。例如，在英国和一些英联邦国家，设有作为国家信托经营机构的公共受托人，代表国家并通过接受委托或指定而担任受托人。其他组织则经常可见，如允许工会等非法人团体等担任受托人。我国的《信托法》，明确规定民事信托的受托人不包括依法成立的其他组织。

实践中，我国有关法律法规对受托人的范围有所突破。但这不是针对民事信托，因为法律、行政法规不太可能针对民事信托进行再立法并作出相关规定。实务中，受托人范围的突破主要出现在营业信托和公益（慈善）信托中，如企业年金基金的受托人规定可以由企业年金理事会担任，慈善信托的受托人规定可以由慈善组织担任等。

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民事信托受托人是否要履行亲自管理义务

我国《信托法》第三十条第一款规定，受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由时，可以委托他人代为处理。这包含两层含义：

一是在原则上，民事信托的受托人应当履行亲自管理义务。亲自管理义务，又称直接管理义务，是指受托人应当亲自处理信托事务，不得委托他人代为处理。信托设立之初，委托人指定某个或某些人担任受托人，这本身就包含了一种信任关系，委托人相信该受托人能为其完成心愿、实现信托目的。委托人指定的受托人接受信托后，等于作出了承诺，如果不亲自处理信托事务，而是随意委托他人处理，显然违背了委托人的信任，也有违委托人的初衷。因此，通常情况下，受托人应当履行亲自管理义务。

二是在特殊情况下，民事信托的受托人有些时候也可以不亲自处理信托事务。我国《信托法》就受托人委托他人代为处理信托事务，规定了两种例外情形：一是信托文件另有规定，允许受托人委托他人代为处理信托事务的。二是有不得已事由，受托人确实无力或者无法亲自处理的。不得已事由一般是指受托人出于不得已而为之，如受托人因病长期住院，受托人必须出差一段时间等。英国信托法规定，受托人出国一个月以上的，可以委托他人代为处理信托事务。此外，随着分工日益专业化，一些与处理信托事务有关的专业或技术性工作，大多由专业人士完成，甚至由专业人士分担一些具体工作，例如聘请审计师、会计师管理信托帐目，或者在必要的情况下审计信托账目；聘请银行保管信托资金；聘请律师完成有关信托的法律事务等。需要注意的是，根据我国《信托法》的规定，民事信托的受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。对于受托人将信托事务委托他人代理的权限、内容等，笔者建议尽量在民事信托合同约定清楚，以免发生扯皮和纠纷。

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家族信托是否属于民事信托

家族信托可以是民事信托，但并不是所有的家族信托都是民事信托。前面反复强调过了，这关键看家族信托的受托人是否以盈利为目的从事家族信托活动、是否以此为业。这一点非常重要，如果受托人失格，不仅受托人要被追究相应的法律责任，而且将导致该家族信托的无效，使委托人的信托目的落空。

实务中，我国的自然人包括律师等可以成为以“民事信托”形式存在的家族信托的受托人，但千万注意，其不得以此为业，即不得以盈利为目的并构成营业。一旦家族信托（属于民事信托）的受托人以营业和收取报酬为目的，就构成营业信托，而成为营业信托，其受托人在我国就必须持有金融牌照。再次强调，在我国，如果自然人、律师等通过担任受托人开展家族信托业务，不仅可能被金融监管部门取缔，还有可能会演变为非法集资等违法犯罪活动。

因此，在我国对家族信托受托人的选择，建议还是选信托机构为好。因为家族财富管理使用信托工具，最看重的是信托财产具有独立性的制度安排，而我国目前只有信托公司作为金融机构才能开具信托财产专户等，比自然人更有利于实现信托破产隔离的功能，只是这样一来，家族信托就不是民事信托而是营业信托了。

（作者为原《中华人民共和国信托法》起草组成员）