反垄断重磅文件发布！大数据杀熟、“二选一”再也玩不转了

近两年，平台“二选一”“大数据杀熟”等现象高发，并已从电商领域，扩展到外卖、快递、网约车打车、出行旅游等领域。

在此背景下，2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），强调《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。

该《指南》以《反垄断法》为依据，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等，内容涉及广受关注的“二选一”“大数据杀熟”“搭售”“不公平价格交易”“低于成本销售”“拒绝交易”“限定交易”“差别待遇”的界定等，实现了平台经济领域反垄断相关法律规范的新突破。

六个核心要点

1、明确了“平台”的概念，被监管对象的范围得以厘清；

2、明确了“相关市场”的概念，并且在特定个案可以不界定“相关市场”；

3、明确了滥用市场地位的6种情况及对应的“正当理由”；

4、明确了经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围；

5、明确了垄断协议的定义以及形式，以及4种类型的垄断协议：横向垄断协议、纵向垄断协议、轴辐协议、协同行为，并对以上垄断行为作出了说明，并细化了宽大制度规定；

6、明确了滥用行政权力排除、限制竞争的6种行为，并指出行政主体与相关平台经济领域经营者都要承担法律责任。

什么是平台？

《指南》对“平台”给出了明确定义：

平台，本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。

平台经营者，是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。

平台内经营者，是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。 平台经营者在运营平台的同时，也可能直接通过平台提供商品。

平台经济领域经营者，包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。

滥用市场支配地位的六种情况

《指南》指出，反垄断执法机构依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定，对认定或推定经营者具有市场支配地位的因素和情形进行分析。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度其他经营者进入相关市场的难易程度。

《指南》指出了六种滥用市场支配地位的行为，具体是：

1、不公平价格行为。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。分析是否构成不公平的高价或者不公平的低价。

2、低于成本销售。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，排除、限制市场竞争。 分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经济领域经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者，以及是否可能在将其他经营者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。

3、拒绝交易。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用其市场支配地位，无正当理由拒绝与交易相对人进行交易，排除、限制市场竞争。

4、限定交易。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：

要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为；

限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；

限定交易相对人不得与特定经营者进行交易

分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：

一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。

二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

5、搭售或者附加不合理交易条件。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件，排除、限制市场竞争。

6、差别待遇 。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

国务院反垄断委员会办公室解读《指南》

据人民日报，国务院反垄断委员会办公室负责同志就《指南》接受了采访。国务院反垄断委员会表示，反垄断执法机构鼓励参与横向垄断协议的平台经济领域经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合调查。此外，考虑到平台经济领域经营者集中的复杂性，《指南》明确经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报，避免相关法律风险。对符合宽大适用条件的经营者，反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。

问：对于社会各方面反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题，《指南》做了哪些规定？

答：《指南》充分立足执法实践，积极回应社会关切，针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。

一是明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

二是明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

问：构成滥用市场支配地位行为的一个重要条件是实施相关行为“没有正当理由”，《指南》对此作了哪些具体规定？

答：根据《反垄断法》第十七条规定，《指南》针对平台经济的特点，列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施了上述行为，并不必然构成滥用市场支配地位行为，如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。

根据不同类型行为的特点，《指南》有针对性列举了“可能具有正当理由”的情形。如《指南》规定了低于成本销售的正当理由，包括在合理期限内为吸引新用户、开展促销活动等商业实践中的常见情形；关于拒绝交易，《指南》明确了不可抗力、影响交易安全以及交易相对人明确表示或者实际不遵守公平合理无歧视的平台规则等可能构成正当理由；关于限定交易，《指南》明确可能的正当理由包括为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须以及为维护合理的经营模式所必须等；关于搭售或者附加不合理交易条件及差别待遇，《指南》指出符合正当的行业惯例和交易习惯可能构成正当理由。考虑到商业行为的复杂性，除明示列举外，《指南》还规定了“能够证明行为具有正当性的其他理由”这一兜底条款，对可能存在的正当理由作了开放式规定。实践中，如果经营者能够证明实施相关行为具有正当理由，则不认定其构成滥用市场支配地位行为。

《指南》列举的“正当理由”充分考虑了商业实践中平台经济领域经营者行为可能具有的商业合理性，旨在保护经营者正常商业行为，给予经营者更明确的行为指引。在执法实践中，相关“正当理由”应当由经营者提出并提供证据予以证明。

问：如果平台经济领域经营者因为政府部门滥用行政权力排除、限制竞争而实施垄断行为，是否应当承担相应的法律责任？

答：如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在平台经济领域滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为，行政主体首先要承担相应法律责任，相关平台经济领域经营者也需要承当相应的法律责任。具体包括：

一是依据《反垄断法》第五十一条，如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在平台经济领域滥用行政权力，实施排除、限制竞争的行为，应当承担相应的法律责任，即由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

二是依据《禁止垄断协议暂行规定》第三十二条第四款“经营者因行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，按照前款规定处理。经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或减轻处罚”和《禁止滥用市场地位行为暂行规定》第三十七条第三款“经营者因行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的，按照前款规定处理。经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或减轻处罚”的规定，平台经济领域经营者如果实施了垄断行为，不能因为行政性垄断行为的存在而自然免除其相应的法律责任，但经营者能够证明其从事的垄断行为是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或减轻处罚。